中国和美国专利申请审查有何不同？——新创性审查
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企业在专利布局的过程中，对于同一个技术方案，有时会面临需要向多个国家（例如，中国和美国）申请专利的情况。拿同时向中国和美国申请为例，企业可能会面临这样结果：仅在其中一个国家获得了授权，而在另一个国家授权失败。
企业可能会疑惑，都是同一个技术方案，为何授权结果会不同呢？
专利审查涉及多个方面，如，新创性审查、客体问题审查等等。
本文主要从新颖性和创造性角度，来跟大家聊聊中美两国的审查差异，以及该差异对两国申请结果的影响，以为大家解答这个疑惑。
新颖性的判断标准
中国关于新颖性的判断标准
根据中国《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指
- 申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过，或者以其他方式为公众所知（即，不是现有技术）
- 也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中（即，不是抵触申请）”。
美国关于新颖性的判断标准
美国专利法第102条针对新颖性进行了规定，该条款依次列举了4款规定，其中，第（a）款“新颖性与现有技术”是涉及新颖性判断的最为常见的依据。
35 U.S.C. 102(a)(1)规定（译文）：“发明人应享有专利权，除非主张权利之发明在其有效申请日之前已经获得专利，在出版物中已有描述，或者公开使用、销售或者以其他方式为公众所知。”
35 U.S.C. 102(a)(2)规定（译文：“发明人应享有专利权，除非主张权利之发明在根据第151条所授予的专利中，或者在根据第122（b）条而公开或者被视为公开的专利申请中已有描述，而在此情况下，该专利或专利申请之署名为其他发明人，且在该主张权利之发明的有效申请日之前已经有效提出申请”。
美国跟中国一样，现有技术（即，申请日前公开的技术）都会破坏新颖性。但是，美国没有”抵触申请“的概念，那对于某一专利申请A来说，在其申请日前申请、后公开的专利申请B是否会破坏该专利申请A的新颖性呢？
通过对上述35 U.S.C. 102(a)(2)的进一步解读，不难发现：对于专利申请A来说，其他申请人在专利申请A申请日前提交了专利申请B，则专利申请B会影响专利申请A的新颖性。其中，“其他申请人在专利申请A申请日前提交了专利申请B”包含三种情况：
- 其他申请人在专利申请A申请日前获得专利权（即，专利申请B在专利申请A申请之前已经授权）
- 其他申请人在专利申请A申请日前公开（即，专利申请B在专利申请A申请之前已经公开）
- 其他申请人在专利申请A申请日前申请，后公开（即，专利申请B在专利申请A申请之前申请、在专利申请A申请之后公开）
所以，虽然美国没有直接提出”抵触申请“的概念，但是上面的情况3与中国”抵触申请“存在相似。两者区别在于“其他申请人”。也就是说，如果专利申请B在专利申请A申请之前申请、在专利申请A申请之后公开，专利申请B能够破坏专利申请A新颖性的前提是：其申请人非专利申请A的申请人。而中国则没有这一限制。
除了”抵触申请“上的差异以外，中、美在新颖性判断上基本一致，都是基于是否存在一个现有技术（而非多个现有技术的结合）公开了申请的技术方案。
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创造性的判断标准
中国关于创造性的判断标准
我国《专利法》第二十二条第三款对“创造性”进行了界定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。
根据中国《专利审查指南》第四章3.2.2.1节的规定，对“突出的实质性特点”进行判断分三步进行（即三步法）：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
然而，在中国专利审查过程中，“判断显而易见”的实操尺度不算非常明确。常常能看到，审查员在确定了某个区别技术特征后，在未检索到该区别技术特征的对比文件基础上，用一些固定话术来否定创造性。比如，“该区别技术特征是常规技术手段”、“该区别技术特征是公知常识”、”本领域技术人员为了解决…….技术问题，该区别技术特征容易想到。“
美国关于创造性的判断标准
美国专利法第103条(a)款也针对创造性和“判断显而易见”作出了规定。
35 U.S.C. 102(a)(1)规定（译文）： “一项发明，虽然并未在102条所述的情形中被完全一致地描述或公开，如果其整体与现有技术的差别甚微，该发明在完成之时，对于该领域的普通技术人员而言是显而易见的，那么将不被授予专利”。
在“判断显而易见”时，联邦巡回上诉法院一直运用著名的“教导—启示—动机”（Teaching-Suggestion-Motivation，TSM）检验法。根据这一判断准则，在美国专利审查中，要给出“显而易见”这一结论，是需要有检索支撑的，基本上权要中的特征都被对比文件公开了，才会认为这些文献中给出了明确的建议、教导，使普通技术人员有动机将它们组合起来，才允许以这些对比文献的组合来否定创造性。
与新颖性不同，中美在创造性审查上，审查制度基本是相同的。但是。审查员的审查实操或审查实务却不完全相同，这也是决定审查结果不同的重要因素。虽然审查员的检索能力、技术理解等因素也会让专利审查存在不确定性和主观性，但抛开这些因素，从某种程度上说，相比于中国专利审查而言，美国专利审查需要充分的检索支持，其审查尺度更统一。
整体来说，美国在创造性审查实务上相比于中国更严格。美国会针对权要中的特征普遍性地检索对比文件，基于确凿的证据下结论；中国对于某些特征可能不会检索，而是通过审查员的主观判断来下结论。
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相应的，面对两国的审查差异，答复的应对方式也不同。
应对美国专利的答复，需要申请人将各个对比文件与权要中的特征进行仔细的对比，以明确对比文件是否能够完全对应权要中的特征，以及对审查员的结合逻辑进行分析，以确认通过结合来评价权要的创造性是否合理。如果对比文件与特征不对应、或者结合不合理，自然可以抗辩应对。
但是，应对中国专利的答复时，除了仔细对比以外，还需要根据审查意见得出结论的具体说法来制定相应的答复策略。比如，对于”公知常识“”容易想到“的审查评述，结合审查逻辑据理力争。
此外，考虑中美两国在从权审查上的差异，中美申请撰写布局也可以差异对待。
可能中国在审查从权时，不会给出如独权那样详细的意见，而是以比较概括的方式来评述。美国对从权审查时，也会给出比较详细的意见。
基于此点上的差异，美国专利申请在权要布局方式上也会与中国有很大的不同。适应审查情况来布局，不仅让专利申请成功的概率提高，还对专利保护也能有所帮助。
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结论
我们再回到起初的那个问题，为什么同一个技术在不同国家申请，结果会不同？这是因为两国在创造性审查实操上的不同，所以申请人在撰写和答复时，都需要结合这些差异有的放矢。
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