美国专利的 宽限期，真的能让产品提前发布、销售吗？——有可能，但是太冒险

某乎上有个提问：“产品已经销售了才发现没有申请专利！怎么办？我还能申请吗？”

有答主是这么回答的：“可以申请，很难授权，容易无效。”

这个回答在中国市场是对的！

因为在中国的专利制度下，在申请日前已公开销售的产品会成为限制本申请的“现有技术”，导致专利因为丧失“新颖性”而被驳回。即便申请人侥幸获得授权，对手也能以“你的产品已经公开销售”为理由来无效申请人的专利，最终还是会面临授权无效的结果。

这个场景在中国并不少见，尤其是在淘宝、拼多多等个体户云集的电商平台里。

前不久火遍各大中小学门口的“萝卜刀”，它的原创设计师就因为在产品销售前没有申请专利，销售后无法获得专利授权，因此打击不了市面上的山寨产品，权利彻底失控。

设计师最终只赚到了2万元，损失惨重。

这也是绝大多数“先销售产品再申请专利”的申请人的结局。

但其实，这个回答也不全对！

因为，如果这个场景发生在美国，结局还是有翻转的可能！（注：为什么这里是“可能”，一定要看后面的part 4）

在美国，申请人会有一年的“宽限期”来提交相关的专利申请而不影响授权，也就是说，后申请的专利仍然“可以申请，可以授权”！

那么，什么是宽限期？

Part1——宽限期本质上就是新颖性规定的例外情况！

众所周知，专利有三性——新颖性、创造性、实用性。

其中，新颖性是指在申请日前，该申请不属于现有技术，也没有申请人在有关部门申请过。如果一项新申请不符合这点，则会因丧失新颖性而被驳回。但同时，也规定了新颖性的“例外情况”。

在例外情况中，即便新申请不符合这点，也不会因为已经公开而丧失新颖性。

新颖性规定的例外情况就是所谓的“宽限期”制度。

接下来我们再来看看专利法对宽限期具体是怎么规定的。

首先，美国专利法在35 U.S.C. 102 (a)中对新颖性作出了规定，紧接着在35 U.S.C. 102 (b)中又规定了新颖性的例外情况（即宽限期制度）：

• (1) Exceptions.—Disclosures made 1 year or less before the effective filing date of the claimed invention.

• 机译：(1) 例外情况—在要求保护的发明的有效申请日期之前 1 年或更短时间做出的披露。

也就是说，在美国中，即使申请人错过了最初的专利申请时机，只要在一年的宽限期内提交申请，仍有机会获得专利保护。

这跟中国的宽限期规定有很大的不同。

中国专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造于申请日前六个月内，有以下一项的，不丧失新颖性：

• （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
• （二）在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；
• （三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
• （四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

Part2——美国专利法规定了更宽松的宽限期

结合相关法条，我们不难发现，美国的宽限期规定比中国要宽松多了。

在时间上，与美国1年的宽限期相比，中国只有6个月的宽限期，期限大大缩短。

在公开原则上，二者也有本质差别。美国的宽限期规定释放出来的信号是：申请人原则上可以自由公开，对公开的方式也不做限制。而中国的宽限期规定释放出来的信号是：申请人原则上不能自由公开，只有四种具有被动公开性质的情况作为例外，并且严格限制披露的方式。

仍然以“萝卜刀”为例，萝卜刀的公开既不是由于非常情况，也不是公开在国际博览会或学术会议，更没有被其他申请人泄露，而是原创设计师自行公开。这时，原创设计师去申请中国专利当然无法获得授权。

但是，如果原创设计师申请的是美国专利，那么只要产品公开不满一年，依然可以获得美国专利授权，因为美国并不限制发明人公开产品的方式，即便是为了销售也可以。

Part3——美国专利法倾向于保护在先申请的真正披露来源

看到这里，思维缜密的读者可能会问：竞争对手看到公开的产品，先申请了相关技术专利或者发布相关文献，这难道不会影响自己后面申请的专利吗？

如果说是相同的技术内容，是不会影响的。

这可以根据前面“例外情况”触发条件来看：

• EXCEPTIONS.—
• (1) DISCLOSURES MADE 1 YEAR OR LESS BEFORE THE EFFECTIVE FILING DATE OF THE CLAIMED INVENTION.—A disclosure made 1 year or less before the effective filing date of a claimed invention shall not be prior art to the claimed invention under subsection (a)(1) if—
• 35 U.S.C. 102（b）（1）（A） the disclosure was made by the inventor or joint inventor or by another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or
• 35 U.S.C. 102（b）（1）(B) the subject matter disclosed had, before such disclosure, been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor.
• (2) DISCLOSURES APPEARING IN APPLICATIONS AND PATENTS.—A disclosure shall not be prior art to a claimed invention under subsection (a)(2) if—
• 35 U.S.C. 102（b）（2）(A) the subject matter disclosed was obtained directly or indirectly from the inventor or a joint inventor;
• 35 U.S.C. 102（b）（2）(B) the subject matter disclosed had, before such subject matter was effectively filed under subsection (a)(2), been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or↳
• 35 U.S.C. 102（b）（2）(C) the subject matter disclosed and the claimed invention, not later than the effective filing date of the claimed invention, were owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the same person.

直白来说，在A申请技术的专利之前，A通过其他方式公开了该技术，B也公开了但是公开时间比A晚，那么A和B的公开都不构成专利申请的现有技术，因为A是最先公开的。

读到这里，你是否觉得专利申请前发布、销售产品完全不会影响专利申请，那就大错特错了。

Part4——美国宽限期也不能避免出现与中国专利申请一样的结果

我们设想下这种情形：竞争对手申请了专利，审查员没有检索到你公开的产品最后给授权了，怎么办？

要知道，专利审查最主要的依据是文献，尤其是专利文献。如果你的产品公开在不知道什么地方，而竞争对手看到你的产品并在你之前提交了专利申请，审查员很可能查不到你的产品公开信息而给竞争对手授权。

当然，可以拿着你先公开的证据去无效竞争对手的专利，但是成本是否太高了？不仅费钱还费神。

当然，还可能有多种相关情况，这里就不一一细说了。

总的来说，企业需要清楚，美国宽限期算是美国保护真正最先创新的补充手段，但是并不是用来倡导先公开后申请的专利制度。

企业如果盲目这样做，无非是“搬起石头砸自己的脚”。

这也是为什么前面说“如果这个场景发生在美国，结局还是有翻转的可能！”。

是“可能”不是“一定”。而且这个“可能”是建立在竞争对手没有基于公开采取任何行动的理想情况下。

这显然也比较难。

结语

我们再看题目里的问题：美国专利的宽限期，真的能让产品提前发布、销售成吗？

有可能，但是太冒险。

如果不得已先公开了产品，确实不用因为担心它成为后申请的美国专利的现有技术。但是不能认为，因为有宽限期，就可以先公开后申请，这是很危险的申请思路。

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